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年2、3月期间，李某在甲地实施12起盗窃，在乙地实施一起入户盗窃。年4月29日，李某被甲地公安机关抓获归案，其到案后如实供述了上述全部罪行。案件侦办过程中，甲地公安机关要求乙地公安机关协查李某在乙地实施的入户盗窃，乙地公安机关表示该案由乙地自行侦办并于年6月24日立案侦查。
年9月12日，甲地公安机关以李某在甲地实施的12起盗窃(以下简称“前罪”)向甲地人民检察院移送审查起诉，甲地人民检察院据此提起公诉，李某因前罪被甲地人民法院判处有期徒刑一年。年4月28日，李某刑满释放，后乙地公安机关又以其在乙地实施的盗窃(以下简称“后罪”)向乙地人民检察院移送审查起诉，乙地人民检察院据此提起公诉。
乙地人民法院经审理认为，李某于年4月29日被甲地公安机关抓获归案后，如实供述了其在甲地、乙地实施的盗窃，甲地公安机关应一并取证并移送审查起诉。鉴于前罪已经作出生效判决，且基于人权保障的原则，应将未处理的后罪作为漏罪，与前罪数罪并罚。最终，李某因后罪被乙地人民法院判处有期徒刑六个月，结合其因前罪被判处的有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年两个月。
本案后罪系李某归案后与前罪一并如实供述，属前罪判决宣告以前的同种盗窃罪行，而后罪在前罪刑罚执行完毕以后才被追诉。法律对此无明确规定，对后罪处理存在不同意见：
第一种意见认为，将前罪、后罪一并再审，一案定罪量刑。理由是：李某归案后如实供述了全部罪行，如果甲地公安机关将后罪查实后一并追诉，则前罪、后罪同属盗窃罪，累计盗窃数额、情节定罪量刑对李某有利，故可以“有新的证据证明原判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑”为由再审。
第二种意见认为，依照刑法第六十九条规定，认定前罪、后罪为判决宣告以前一人犯数罪，然后数罪并罚。理由是：李某归案后如实供述了全部罪行，前罪判决宣告前已经发现后罪，不属于刑法第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现的漏罪，且前罪已先行判决，一并处理不符合再审条件，故应单独判处后罪，再与前罪按照刑法第六十九条规定数罪并罚。
第三种意见认为，后罪系前罪刑罚执行完毕以后被发现，不属于刑法第七十条规定的漏罪，应单独判处。理由是：漏罪发现的标准无明确规定，但发现的对象是判决宣告以前还未判决的其他罪行，故从法条本意理解，发现的应是“经查证属实的已决罪犯在判决宣告前还存在应被判决而未被判决的罪行”，故后罪在前罪刑罚执行完毕以前未被追诉，尚未查证属实，不属于漏罪。
第四种意见认为，依照刑法第七十条规定，认定后罪为前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的漏罪，数罪并罚。理由是：基于人权保障，漏罪的发现“掌握证据”即可，不要求“查证属实”。李某归案后如实供述，后罪罪行即开始发现，发现状态持续在前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，故应认定为漏罪。
认定为漏罪未突破法条本义且符合罪责刑相一致原则
笔者不赞同前三种意见。第一种意见存在的问题：
其一，前罪判决审查的事实针对的是人民检察院指控的内容，符合司法的中立性、被动性，且后罪在前罪人民法院审判阶段的证据不足以认定，故前罪判决认定的事实并无错误，即使影响定罪量刑，也不应再审。同时，根据最高人民法院年4月16日《关于判决宣告以后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，人民法院判决宣告并已发生法律效力后，刑罚还没有执行完毕前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法相关规定实行数罪并罚。
其二，累计前罪、后罪的盗窃数额、情节，如果达到量刑升档的条件，在有期徒刑三年以上处罚，显然对李某不利;如果未达到量刑升档的条件，由于“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”，那么不加重原判刑罚又显然放纵了犯罪。因此，再审既不符合法律规定，也可能导致量刑畸轻畸重。
第二种意见存在的问题：刑法第六十九条对数罪的时间、类型均有要求。从时间上看，刑法第六十九条规定的数罪是在本判决宣告以前没有被处理过的数罪，而本案前罪已经被处理过，故不符合刑法第六十九条数罪的时间要求。从类型上看，判决宣告以前一人犯同种数罪，根据张明楷教授的观点，“刑法分则条文将数额(或数量)较大作为犯罪起点，并针对数额(数量)巨大、数额(数量)特别巨大的情形规定了加重法定刑时……应当累计犯罪数额，以一罪论处，不实行并罚”。本案前罪、后罪同属盗窃罪，应以一罪论处，故也不符合刑法第六十九条数罪的类型要求。因此，依照刑法第六十九条并罚，不符合该条文对数罪的时间、类型要求。
第三种意见存在的问题：李某归案后如实供述了全部罪行，后司法机关如何处理不属于李某控制范围，故不管司法机关基于何种原由未能及时处理后罪，都不能由李某承担不利后果。在没有具体规定的情况下，将漏罪发现的标准拔升为“经查证属实”的定案标准，无疑使得发现的时点后移，对后罪需单独判处，对李某不利。因此，单独判处后罪，加重了李某刑罚，不符合人权保障原则。
笔者同意第四种意见，甚至进一步认为不管前罪、后罪是否属于同种犯罪，前罪是否为缓刑、假释、减刑，后罪是否在前罪刑罚执行完毕以前被追诉，只要被告人如实供述罪行而未一案认定，都属于漏罪。理由如下：
1、将后罪认定为漏罪未突破法条本身的文义。刑法第七十条规定的漏罪是判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现的被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有的没有判决的其他罪。发现在汉语词典中被定义为经过研究、调查等，看到或找到以前没有看到的事物或规律。因此，发现是过程和结果的复合体，既包含了研究、调查的过程，也包含了看到、找到的结果，发现的结果是经过过程的结果，发现的过程是产生结果的过程，二者缺一不可。从文义看，漏罪的发现既包含不断侦查取证的过程，也包含了漏罪最终被查证属实的结果。因此，罪行经查证属实后，发现的效果应涵盖以前侦查取证的过程。被告人如实供述自己的罪行后，侦查机关也就掌握了相关犯罪线索并着手开展侦查取证，也就意味着发现的开始，发现的状态自然延续至判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，故将后罪认定为漏罪未突破法条本身的文义。
2、将后罪认定为漏罪能基本实现罪责刑相适应。通常情况下，被告人如实供述的罪行都会在一案中处理，这样有利于全面评价犯罪行为。但实践中，由于司法人员以及司法本身的规律等不能归于被告人的原因，时常会出现一些案件被告人一并如实供述却不能一案处理。而无论司法机关一案还是多案处理，被告人犯罪的事实始终是固定的，被告人如实供述的情节也是确定的，所以对被告人最终的处理结果也应当大致相当，实现罪责刑相适应。将后罪认定为漏罪，那么前罪、后罪则要数罪并罚。在不同种罪行下，因为处理方式同为数罪并罚，故不影响量刑。在同种罪行下，漏罪也可以通过数罪并罚的幅度空间，尽可能地实现与一案处理的结果大致相当。前罪是缓刑的情形，依照刑法第七十七条规定，应当撤销缓刑，故有学者认为这种做法对被宣告缓刑的被告人来说是极不公平的。
根据最高人民法院年8月21日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》，对漏罪和前罪数罪并罚后，如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，且已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。虽然该文件已经失效，但现行刑法并未禁止漏罪撤销缓刑数罪并罚后仍适用缓刑，故可以参照该文件精神，综合全案考虑刑期以及是否适用缓刑，实现罪责刑相适应。前罪被假释的情形，依照刑法第八十六条的规定应当撤销假释，但撤销假释本身并未增加罪犯实际执行刑罚以外的其他限制，只要符合假释的条件，罪犯同样可能再次被假释。
前罪被减刑的情形，根据最高人民法院年1月18日《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，虽然罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，但在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。故在前罪为缓刑、假释、减刑的情形，认定为漏罪也能基本实现罪责刑相适应。
综上，如实供述而未一案认定的情形，原判并无错误，并案再审不符合条件，也可能导致量刑畸轻畸重;同时，前罪已有判决，依照刑法第六十九条并罚也不符合数罪的要求;此外，单独判处后罪，又加重了被告人的刑罚;而将后罪认定为漏罪，既未突破法条本身的文义，也能基本实现罪责刑相适应，故如实供述而未一案认定的罪行属于漏罪。
(原标题：如实供述而未被一案处理的属于漏罪)
来源：人民法院报第七版唐荣璠
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